Desde que llegué a mi actual destino, hace ya casi tres años, tempus fugit, he aumentado mi interacción profesional con personas y sociedades extranjeras, y particularmente, en cuanto a estas últimas, las francesas. Ello es debido a que una parte apreciable de la flota pesquera local actúa bajo tal bandera, por razón del reparto comunitario de cuotas y subvenciones.
Y como el roce hace el cariño, últimamente he desarrollado algún interés por el derecho societario francés, el cual me he visto compelido conocer, siquiera someramente, lo que en verdad hoy se ve favorecido por el acceso que internet nos proporciona a los textos legales extranjeros, con la esperanza, y el miedo cerval, de que la IA acuda de una vez y por todas a nuestro rescate.
En el caso del derecho societario francés, disponemos en internet de una versión de su Código de Comercio en español.
Es por eso que me ha resultado de especial interés la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2025, que paso a tratar, junto con alguna cuestión accesoria.
El caso litigioso y la decisión del Tribunal Supremo..
En esta sentencia el Tribunal Supremo aborda una cuestión de derecho internacional privado: qué ley debe aplicarse a la representación orgánica de una sociedad extranjera que actúa en España.
La cuestión litigiosa surge al cuestionar la sociedad francesa una carta de patrocinio firmada por el que era entonces su Director General a favor de unas sociedades españolas y en relación a unas pólizas de crédito otorgadas a las mismas por una entidad de crédito española (A Banca), con la finalidad de que estas acudiesen a una ampliación de capital de una tercera sociedad, también española.
El interés de la sociedad francesa garante en las pólizas de crédito radicaba en que el patrocinio permitiría liberar las acciones de otra sociedad que pretendía adquirir la garante y sobre la que había sido constituido una prenda en garantía de esas pólizas de crédito.
Todas las sociedades del caso parecen estar vinculadas en su propiedad y administración.
Como veremos, el derecho francés exige al Director General de la sociedad anónima, su representante orgánico, la previa autorización del consejo de administración para que preste fianzas o avales, asimilándose una carta de patrocinio a una fianza, como garantía personal atípica.
El Tribunal Supremo parte de que el artículo 9.11 del Código Civil sujeta la representación de las sociedades a su ley personal ("La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad, y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción. En la fusión de sociedades de distinta nacionalidad se tendrán en cuenta las respectivas leyes personales"), lo que nos remitiría a la ley francesa en el caso.
Sin embargo, para el Tribunal Supremo el artículo 9.11 del Código Civil solo se referiría a la relación interna de la sociedad con su representante, lo que básicamente determinaría la posible responsabilidad de este frente a la sociedad o los socios por extralimitaciones en su actuación.
La cuestión de la eficacia de la actuación del representante orgánico frente a terceros no se regiría por dicha ley personal, sino por la ley que regula la obligación, ley que en el caso se considera que es la ley española, conclusión a la que se llega en aplicación del Convenio de Roma de 1980, vigente al tiempo de los hechos, aplicando el criterio del vínculo más estrecho.
Todo ello nos lleva a la aplicación del artículo 234 del TRLSC (1. La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros. 2. La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aún cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social) y a confirmar la eficacia de la carta de patrocinio otorgada.
La representación orgánica y voluntaria de las sociedades. Ley aplicable.
El término representación que utiliza el artículo 9.11 citado es genérico y podría estar referido tanto a la representación orgánica como a la voluntaria de la sociedad. Sin embargo, la doctrina de la sentencia respecto a la eficacia frente a terceros de la representación parece limitarse a la representación orgánica.
La voluntaria se regiría por el artículo 10.11 del Código Civil ("A la representación legal se aplicará la ley reguladora de la relación jurídica de la que nacen las facultades del representante, y a la voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas").
La Resolución DGRN de 5 de enero de 2017 resuelve sobre la ley aplicable a un poder otorgado por una sociedad luxemburguesa ante un notario español. Considera que el Reglamento 593/2008 (Roma I) no sería aplicable, en virtud de las exclusiones del mismo, debiendo determinarse dicha ley conforme al artículo 9.11 del Código Civil. Distingue, no obstante y de manera similar a la sentencia que analizamos, entre relación interna y eficacia frente a terceros, afirmando:
"1) el otorgamiento del poder
queda sometido, en su dimensión interna, desde un punto de vista sustantivo, a la ley de
la nacionalidad de la sociedad otorgante, en este caso a la ley de Luxemburgo, por
aplicación del artículo 9.11 del Código Civil, y desde un punto de vista formal, en aplicación
del principio auctor regit actum contenido en el artículo 11.1, a la legislación española; 2)
la vinculación del otorgante del poder con el tercero, a través de la mediación del
apoderado, dimensión externa, queda sometida a la ley española, por la regla del artículo
10.11 del Código Civil, y 3) el negocio instrumentado en ejercicio del poder conferido, esto
es, la cancelación de hipoteca, por aplicación de la regla dispuesta en el artículo 4.1.c) del Reglamento (CE) número 593/2008 del Parlamento Europeo y el Consejo de 17 de junio
de 2008 (Roma I), se rige también por la ley española, que es la que también regula el
acceso de dicho negocio a los libros del Registro de la Propiedad."
Lo que puede suceder, tratándose de sociedades extranjeras, es que no siempre sea fácil distinguir entre un representante orgánico y uno voluntario. En el caso de la sentencia, el representante actuaba como Director General. En nuestro derecho societario la figura del Director General de una sociedad no existe como cargo orgánico, y se encaja, desde la perspectiva de la representación, en un apoderamiento voluntario, con su propio tratamiento en cuanto a la eficacia del mismo. La regla general, más allá de la denominación, es que el representante orgánico se un órgano social al que se atribuyen facultades representativas en el contrato de sociedad o acto constitutivo de la misma, encuadrándose en su estructura orgánica.
Cuestión diversa a esta la de la acreditación ante notario español de una representación orgánica o voluntaria de una sociedad extranjera cuando esta se pretenda en virtud de documentos otorgados en el extranjero. En principio, la regla será la equivalencia de formas, exigiendo la presentación de un documento extranjero que sea formalmente equivalente al documento público español que sería exigible para acreditar la representación ante notario en España, lo que, generalmente, implicará la actuación de un notario o funcionario extranjero que tenga funciones y cuya forma de actuación pueda ser considerada equivalente a la de un notario español.
En el caso particular de las sociedades francesas sucede que su procedimiento de constitución no requiere intervención notarial, formalizándose frecuentemente tanto el acto constitutivo como los estatutos sociales en documentos privados que son inscritos en el Tribunal de comercio francés. Ello nos llevaría a negar que, mediante dicha documentación de naturaleza privada, se pueda entender cumplida la equivalencia de formas. Sin embargo, en la práctica existe cierta flexibilización. Las sociedades francesas suelen justificar su representación mediante una especie de certificación o nota informativa que expide el Tribunal de comercio francés (extracto K-bis). Este extracto debería estar traducido y legalizado para surtir efectos en España. Es frecuente que así sea, aunque también es frecuente que el ejemplar que presentan legalizado y traducido tenga cierta antigüedad. Un criterio de prudencia exigiría que no se admitieran documentos con una antigüedad superior a seis meses, aunque no parece ser este un criterio legal. Otra posibilidad es acceder vía telemática al Tribunal de Comercio francés y obtener una versión actualizada del K-bis.
La Resolución DGSJFP de 25 de septiembre de 2024, relativa al otorgamiento de una escritura ante notario español en que intervenía un apoderado de una sociedad extranjera con un poder otorgado ante un notario irlandés, recuerda el principio de equivalencia de formas en materia de acreditación de la representación y que este debe ser apreciado con flexibilidad cuando se refiera a la acreditación de las facultades de un representante, aunque, en una posición no tan flexible, confirma la calificación registral que consideraba insuficiente el juicio notarial de suficiencia por no haber expresado adecuadamente el cargo de la persona que confería el poder, al que se identificaba como el director de la sociedad, declarando: "En el caso concreto de este expediente, aun siendo correcto el juicio de suficiencia –
que implica el de equivalencia– tal como se ha explicado en los fundamentos de Derecho
anteriores, no permite sin embargo, comprobar al registrador que el notario español ha
realizado debidamente su deber de verificar la licitud de la actuación representativa del
concedente del poder, pues no constan ni las circunstancias personales de éste, ni la
expresión de si ostenta un cargo orgánico o no (piénsese que en España la condición de
director normalmente deriva de un apoderamiento), ni por tanto si en el ámbito de sus
facultades representativas figura la concesión de apoderamientos; ni siquiera consta al
menos una afirmación concreta por parte del notario de que se ha verificado la licitud de
la relación representativa del concedente del poder, cuestiones todas ellas que aunque
puedan ser competencia del notario extranjero –lo que tampoco se ha acreditado– debe
el notario español por su parte verificar".
Idea general de la regulación de las sociedades mercantiles en el derecho francés y sus representantes orgánicos.
Como he dicho, la cuestión litigiosa de la sentencia analizada versa sobre la eficacia de una carta de patrocinio firmada por el Director General de una sociedad francesa (Gecina S.A.), que respondía al tipo de una societé anonyme, equiparable a nuestras sociedades anónimas, prevista para grandes empresas y con sistemas de administración complejos.
También existen en el derecho societario francés otras formas societarias de mayor simplicidad, como la sociedad simplificada por acciones (SAS) o la sociedad de responsabilidad limitada (SARL), que podrían ser equiparables a nuestras sociedad comanditaria por acciones o sociedad limitada. También existen sociedades colectivas, que no limitan la responsabilidad personal de los socios (artículo L221-1 Código de Comercio).
Estas sociedades adquieren personalidad jurídica con su inscripción en el Registro de
Comercio y de Sociedades (Artículo L210-6). Como he dicho, su proceso de constitución no exige la intervención de notario.
Una particularidad de las sociedades mercantiles francesas frente a las españolas es que necesariamente deben tener un plazo de duración, que no podrá ser superior a 99 años.
Las sociedades de responsabilidad limitada (SARL) se regulan en los artículos L223-2 y siguientes del Código de Comercio Francés. No existen límites en cuanto al capital social, pero sí en cuanto al número de socios, que no puede ser superior a cien.
Su capital social estará dividido en participaciones sociales, las cuales no pueden incorporarse a títulos negociables. Su transmisión está sujeta a limitaciones, especialmente por actos inter vivos.
Se admite la SARL unipersonal, aunque no cabe que tenga como socio único a otra sociedad de responsabilidad
limitada compuesta de una única persona (artículo L223-5).
En cuanto a la representación orgánica de la SARL, corresponde a un "gerente". No se exige un plazo de duración para el cargo, que puede ser indefinido.
En cuanto a la actuación de este, el Código de Comercio francés dispone lo siguiente:
"Artículo L223-19:
El gerente o, si lo hubiera, el auditor de cuentas, presentará a la junta o añadirá a los documentos mostrados a los
socios, en caso de consulta escrita, un informe sobre los contratos concluidos, directamente o por personas
interpuestas, entre la sociedad y uno de sus gerentes o socios. La junta decidirá en base a este informe. El gerente o el
socio interesado no podrá tomar parte en la votación y sus participaciones no serán tenidas en cuenta para el cálculo
del quórum y de la mayoría.
Sin embargo, a falta de auditor de cuentas, los contratos concluidos por un gerente no socio tendrán que ser
sometidos a la aprobación previa de la junta.
Por excepción a lo establecido en las disposiciones del primer párrafo, cuando la sociedad sólo poseyera un socio
y el contrato se hubiera concertado con éste, sólo se hará mención de ello en el registro de acuerdos.
Aunque no se hayan aprobado los contratos, éstos producirán sus efectos a cargo del gerente y, si procede, del
socio contratante, que deberán soportar individual o solidariamente, según los casos, las consecuencias perjudiciales
del contrato para la sociedad.
Las disposiciones del presente artículo se aplicarán también a los contratos realizados con una sociedad en la que
un socio responsable ilimitadamente, gerente, administrador, director general, miembro del directorio o miembro del
consejo de supervisión, fuera simultáneamente gerente o socio de la sociedad de responsabilidad limitada".
Artículo L223-20:
"Las disposiciones del artículo L. 223-19 no serán aplicables a los contratos que consistan en operaciones
corrientes y concertadas en condiciones normales".
Artículo L223-21:
"Bajo pena de nulidad del contrato, se prohibirá a los gerentes o socios que no sean personas jurídicas, que pidan
créditos a la sociedad, en la forma que sea, que ésta les cubra un descubierto en cuenta corriente o de otro modo, así
como que garantice o avale sus obligaciones frente a terceros. Esta prohibición se aplicará a los representantes legales
de las personas jurídicas socias.
Esta prohibición se aplicará igualmente al cónyuge, a los ascendientes o descendientes de las personas citadas en
el párrafo anterior así como a toda persona interpuesta.
Sin embargo, si la sociedad explotara un establecimiento financiero, esta prohibición no se aplicará a las
operaciones corrientes de este tipo de establecimiento realizadas en condiciones normales".
Obsérvese que tales disposiciones contemplan las situaciones de conflicto de interés entre el gerente y la sociedad, pero no delimitan un ámbito de actuación para el gerente, ni sujetan su actuación a aprobación de la junta general en ningún caso.
Respecto de la sociedad anónima, su sistema de administración es el de un consejo de administración, compuesto por un mínimo de tres miembros (artículo L225-17).
Pero junto al Consejo de Administración se contempla la figura del Director General. Dice el artículo L225-51-1:
"La dirección general de la sociedad será asumida, bajo su responsabilidad, bien por el presidente del consejo de
administración, bien por otra persona física nombrada por el consejo de administración, la cual ostentará el título de
director general.
En las condiciones definidas por los estatutos, el consejo de administración escogerá entre las dos modalidades de
ejercicio de la dirección general citadas en el párrafo 1º. Los accionistas y terceros serán informados de esta elección
en las condiciones definidas por decreto adoptado en Conseil d'Etat .
Cuando la dirección general de la sociedad sea asumida por el presidente del consejo de administración, serán
aplicables las disposiciones de la presente subsección relativas al director general".
Este Director General, a diferencia de lo que sucede en el derecho español en que tal figura se articula como un representante voluntario, es un representante orgánico de la sociedad. Su cargo es revocable en todo momento por el Consejo de Administración. También pueden existir Directores Generales delegados, con funciones asistenciales del Director General, quienes también serán representantes orgánicos de la sociedad, como veremos.
Respecto del ámbito de su representación orgánica, el artículo L225-56 del Código de Comercio francés dispone:
"I. - El director general tendrá los más amplios poderes para actuar en toda circunstancia en nombre de la sociedad.
Ejercerá estos poderes con el límite del objeto social y ateniéndose a los que la Ley atribuye expresamente a las juntas
de accionistas y al consejo de administración.
Representará a la sociedad en sus relaciones con terceros. La sociedad será responsable incluso de los actos del
director general que no correspondan al objeto social, a no ser que pruebe que el tercero sabía que el acto lo
sobrepasaba o que no podía ignorarlo dadas las circunstancias, sin que la mera publicación baste como prueba.
Las disposiciones de los estatutos o las decisiones del consejo de administración que limiten los poderes del
director general no serán oponibles frente a terceros.
II. - De acuerdo con el director general, el consejo de administración determinará la amplitud y la duración de los
poderes otorgados a los directores generales delegados.
Los directores generales delegados dispondrán, con relación a terceros, de los mismos poderes que el director
general".
Junto a este sistema general se prevé otro en que el órgano de administración en un Directorio o un Director General único, controlado por un consejo de supervisión.
Sin embargo, el artículo L225-35 del Código de Comercio francés dispone:
"El consejo de administración determinará las orientaciones de la actividad de la sociedad y velará por que se lleve
a cabo su implantación. No obstante los poderes expresamente atribuidos en las juntas de accionistas y limitándose al
objeto social. Se hará cargo de cualquier cuestión relacionada con la buena marcha de la sociedad y regulará,
mediante sus acuerdos, los asuntos que le afecten.
En las relaciones con terceros, la sociedad contraerá obligaciones incluso por aquellos actos del consejo de
administración no relacionados con el objeto social, a menos que pueda probar que el tercero sabía que el acto
sobrepasaba este objeto o que no podía ignorarlo teniendo en cuenta las circunstancias, excluyendo que la simple
publicación de los estatutos baste para probarlo.
El consejo de administración procederá a los controles y verificaciones que juzgue oportunos. El presidente o el
director general de la sociedad estará obligado a remitir a cada administrador todos los documentos necesarios para el
cumplimiento de su misión.
Las fianzas, avales y garantías dadas por sociedades que no sean establecimientos bancarios o financieros serán
objeto de una autorización del consejo en las condiciones determinadas por decreto adoptado en Conseil d'Etat . Este
decreto determinará igualmente las condiciones en las que en caso de excederse de esta autorización se pueda oponer
frente a terceros".
En el caso resuelto por la sentencia que analizamos se cuestiona la prestación de una carta de patrocinio, figura asimilada a una fianza o aval, por un Director General sin aprobación del Consejo de Administración de la entidad, con base en el último inciso de este artículo L225-35.
La carta de patrocinio del caso y decisiones de instancia.
La sentencia transcribe el contenido de la carta de patrocinio que la sociedad demandada prestó a favor de A Banca:
«...Muy Señores nuestros:
Como saben esta empresa GECINA, S.A., directa e indirectamente (a través de sus empresas participadas),
tiene una importante relación negocial con BAMI NEWCO, S.A., propiedad en más de un 83% de Inmopark 92
Alicante, S.L. y SAPA, S.A., encaminada a servir de puente de una toma de participación, en un futuro próximo
en su capital social, pendiente, en su materialización, de la conclusión en Francia de los compromisos que
resultan del proceso de separación entre METROVACESA, S.A. y esta empresa.
Con causa en ello seguimos de cerca los aspectos financieros, administrativos, técnicos y legales de las tres
sociedades dichas, cuyos directivos gozan de nuestra total confianza. También deseamos asegurarles que
es natural para nuestros intereses que dichas compañías mantengan su reputación cumpliendo puntual e
íntegramente sus obligaciones de pago frente a terceros.
En atención a lo expuesto haremos nuestros mejores oficios para, concedida la prórroga solicitada de 12
meses de las dos pólizas de crédito mercantil (por importe cada una de ellas de 35.000.000,00 € y vencimiento
el 20.11.2008, firmadas entre Caja de Ahorros de Galicia, y de un lado INMOPARK 92 ALICANTE, S.L. y de
otro INMOBILIARIA LASHO, S.L. ambas el 20 de noviembre de 2007, importes con los que INMOPARK 92
ALICANTE, S.L. y SAPA, S.A., financiaron las tomas de participación en el capital social de BAMI NEWCO,
S.A.) y cualesquiera que sean las condiciones de la renovación, las dos sociedades deudoras atiendan sus
responsabilidades para con CAIXA GALICIA.
Sabemos que en la concesión de la prórroga solicitada están teniendo ustedes en cuenta como elemento
decisivo nuestra relación con las sociedades deudoras en los términos indicados en los párrafos anteriores.
A tal fin, sin perjuicio de otras obligaciones inherentes al compromiso que asumimos en ésta, nos
comprometemos a informarles, con la antelación suficiente, del otorgamiento de los contratos que
documenten las tomas de participación que pretendemos mediante compra de las acciones de las que son
propietarias las dos sociedades deudoras, y, a su requerimiento, de retener el precio de la venta el numerario
suficiente para atender, por su cuenta, el importe del saldo deudor que mantengan con CAIXA GALICIA.
Si llegado el vencimiento de las obligaciones de pago derivadas de las referidas pólizas, se produjese un
incumplimiento total o parcial, nos comprometemos a conceder financiación o prestar garantías a las deudoras
que le permitan la devolución de las cantidades adeudadas por cualquier concepto...».
Como se dirá, en algún punto de los procedimientos judiciales se planteó la verdadera naturaleza de esta carta de patrocinio, sobre la base de distinguir entre "cartas débiles", en las que no se asumen por el patrocinados verdaderas obligaciones de garantía, y "cartas fuertes", en las que sí se asumen, concluyendo la Audiencia Provincial que pertenecía al tipo de las "cartas fuertes".
Esta carta de patrocinio fue posteriormente ratificada en dos ocasiones, ante novaciones de las pólizas de crédito. Llegado el vencimiento de las pólizas de crédito, las sociedades deudores no atendieron al pago de los créditos, ante lo cual la entidad de crédito demanda a la sociedad garante, exigiendo el cumplimiento por esta de las obligaciones derivadas de las cartas de patrocinio expresadas.
La sociedad demandada opuso diversos argumentos, en los que el fundamental era la infracción de la legislación societaria francesa, al no haber contado el Director General con autorización del Consejo de Administración.
Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia condenan a la demandada. Razonan que, tanto conforme al derecho francés como al español, el representante orgánico vincula con sus actos a la sociedad frente a terceros, que no existía una contradicción con el objeto social en la garantía prestada, pues las sociedades tenían relación y se buscaba un efecto favorable para el garante, que la carta de patrocinio era de las consideradas "fuertes", en cuanto se asumía una obligación de responder por el favorecido con la misma y que el que la había suscrito seguí figurando como representante orgánico de la sucursal en España entidad en el registro mercantil español al tiempo de ratificar el patrocinio otorgado.
Cuestiones planteadas en casación:
- La competencia de los Tribunales españoles para conocer el asunto.
La parte demandada y recurrente en casación alegó, en primer término, que, conforme al Reglamento 1215/2012, la parte demandada, de nacionalidad francesa y con domicilio en París, no podía ser demandada ante los Tribunales españoles, afirmando que: "Tal decisión
vulnera el art. 5.1 del Reglamento 1215/2012, según el cual las personas domiciliadas en un Estado miembro
solo pueden ser demandadas ante los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro en los supuestos
expresamente previstos en la propia norma; la carta de patrocinio únicamente tendría encaje en el art. 7.1.a),
que remite al lugar de cumplimiento de la obligación, esto es, conforme al art. 1171 CC, a falta de pacto, el
lugar del domicilio del deudor.
En suma, al haber determinado la jurisdicción aplicable en virtud de un criterio no contemplado en el
Reglamento, la Audiencia habría infringido el art. 5 de dicho texto legal".
El Tribunal Supremo desestima este argumento, argumentando que la naturaleza del contrato de patrocinio es el de un contrato de garantía y el lugar de cumplimiento del mismo es el aquel en que deba cumplirse el contrato principal, desestimando aplicar en el ámbito del Reglamento 1215/2012 el criterio invocado por el demandado al que conduce el artículo 1171 del Código Civil (domicilio del deudor) y concluyendo que, conforme a los criterios del Reglamento Europeo, el lugar de cumplimiento de la garantía debe ser considerado España, pues las dos sociedades garantizadas tenían su domicilio en España y recibieron el crédito de una entidad de crédito española. Dice la sentencia:
"Por tanto, nos hallamos en el supuesto del art. 7.1.a) del Reglamento, que remite al «lugar en el que se haya
cumplido o deba cumplirse la obligación que sirva de base a la demanda». Al no especificarse en las cartas de
patrocinio o título constitutivo de la obligación el lugar en que debía cumplirse, habrá que atender al contenido
del contrato y a la naturaleza de las prestaciones comprometidas.
Ello no significa, como dice la recurrente, que se resuelva en función de un criterio no establecido en el
Reglamento, al contrario, se aplica el consignado en la letra a) del art. 7.1, a saber, el lugar de cumplimiento
de la obligación. Cuestión distinta es que, a la hora de precisar dicho concepto, haya de acudirse a los usos
del tráfico o a las máximas de experiencia.
Pues bien, tanto si tomamos en consideración el tipo de contrato -es un contrato de garantía, y, por ende,
accesorio respecto de otra relación contractual principal, aquí constituida por el crédito concedido por CAIXA
GALICIA a INMOPARK 92 ALICANTE e INMOBILIARIA LASHO-, como las concretas prestaciones asumidas -
conceder financiación o prestar garantías que permitan a las deudoras devolver las cantidades adeudadas-,
entendemos que el lugar de cumplimiento, a efectos del art. 7.1.a), es España.
Obsérvese que, por un lado, estamos ante un contrato destinado a garantizar el cumplimiento de otro que
tiene carácter principal, de modo que está subordinado a la existencia y validez de este último y las garantías
que añade están asociadas a la obligación principal que constituye su objeto. Si el contrato principal debe
cumplirse en España, no cabe sino concluir que, dada la estrecha conexión existente entre ambos, el contrato
de garantía ha de seguir la misma línea, careciendo de sentido que la garantía para el caso de incumplimiento
corresponda a la jurisdicción de otro Estado. Por otro lado, la patrocinadora se obliga a conceder financiación o prestar garantías a dos sociedades de
nacionalidad española, para que puedan devolver el crédito concedido por otra entidad financiera también de
nacionalidad española, de manera que se trata de prestaciones que, a falta de otros datos, deberán ejecutarse
en España.
La recurrente alude al art. 1171 CC. Mas la norma de referencia es el repetido art. 7.1 del Reglamento,
cuya interpretación y aplicación lleva a afirmar la jurisdicción española, sin que sea correcto invocar para su
hermenéutica una disposición nacional."
El caso de esta sentencia es un buen ejemplo de cómo las cuestiones de foro pueden tener incidencia en el fondo del asunto, pues tengo serias dudas de que, si el caso se hubiera planteado ante los Tribunales franceses, la decisión, o al menos la argumentación, hubiera sido la misma que la seguida por nuestros Tribunales.
- Que las garantías tenían una causa ilícita.
El argumento se apoyaba en que el Director General de la sociedad francesa que firmó las cartas de patrocinio había sido condenado penalmente por los Tribunales francesas por la operación de adquisición de las acciones de las que la cartas de patrocinio eran una consecuencia. Se consideró que había pagado por dichas acciones un precio superior al que les correspondía y que ello encajaba en un tipo penal similar al que establece nuestro Código Penal para la administración desleal.
El Tribunal Supremo confirma la posición de la Audiencia Provincial que distinguió entre la operación de adquisición de acciones y la prestación de garantías a través de una carta de patrocinio.
También se confirma la posición de la Audiencia en que el interés de la sociedad en prestar la carta de patrocinio estaba en adquirir las acciones de una tercera sociedad libre de cargas, teniendo por finalidad su prestación el que la entidad de crédito liberara dichas acciones que habían sido dadas inicialmente en garantía prendaria por las sociedades afianzadas, lo que efectivamente sucedió.
- La falta de autorización del Consejo de Administración exigida por el derecho societario francés para la prestación de la garantía.
El recurrente alegó que el derecho francés, "contiene un régimen legal específico en el ámbito de suscripción de garantías por las sociedades, conforme
al cual, para poder exigir el pago de las mismas a la sociedad garante, es necesario que quien suscribió
las garantías en nombre de la sociedad cumpliera con dos requisitos cumulativos: (i) que contara con una
autorización otorgada a tal efecto por el consejo de administración; y (ii) que fuera el director general o el
presidente y director general de la entidad francesa (en los términos de Derecho francés). No se trata de
una facultad ordinaria del director general sino de una atribuida legalmente con unas limitaciones legales
(necesidad de autorización del consejo de administración) ... en lo que se refiere a la aplicación de los anteriores preceptos del Código de Comercio francés y la
posibilidad de la vinculación de una sociedad por los actos de sus representantes en relación con la suscripción
de garantías en nombre de ésta, la jurisprudencia francesa (única aplicable al respecto) establece que es
irrelevante la condición «de buena fe»del acreedor si no comprueba debidamente los poderes del firmante".
El Tribunal Supremo, confirmando la decisión de la Audiencia Provincial, rechaza que la eficacia de la actuación del representante orgánico de una sociedad francesa en España deba decidirse conforme al derecho francés, argumentando que el artículo 9.11 del Código Civil, al someter a la ley personal la representación de la sociedad, debe ser restringido a la relación interna entre la sociedad y el representante.
El Tribunal Supremo recoge las normas del Código de Comercio francés antes transcritas y que regulan la actuación del Consejo de Administración y del Director General, entre ellas la que someta a la autorización del consejo de administración el otorgamiento de fianzas y avales.
Al margen de cuestionar que la interpretación de estas normas fuera la que señalaba el demandado, el Tribunal Supremo va apoyar su decisión en considerar que la eficacia frente a terceros de la actuación del Director General no se rige por la ley francesa, sino por la ley española, como la del lugar de cumplimiento de la obligación, la cual se considera la ley con vínculos más estrechos con el supuesto litigioso.
Para ello se parte de que la carta de patrocinio es una garantía personal atípica, sujeta a las mismas reglas de conflicto que las fianzas o avales.
La naturaleza de la carta de patrocinio como contrato de garantía la establece el Tribunal Supremo en los siguientes términos:
"En relación con la naturaleza y eficacia de la carta patrocinio, en la reciente sentencia 944/2025, de 16 de
junio, decíamos:
«Conforme a la jurisprudencia de la sala (sentencias 731/2014, de 26 de diciembre; 440/2015, de 28 de
julio; o 424/2016, de 27 de junio), «la eficacia obligacional de la carta de patrocinio no es automática,
sino que requiere de dos presupuestos: (i) una declaración de voluntad clara e inequívoca respecto del
compromiso obligacional que el patrocinador asume, lo que excluye las declaraciones que sustenten meras
recomendaciones o declaraciones de simple complacencia, sin voluntad real de crear un auténtico vinculo
obligacional (cartas de patrocinio «débiles»); y (ii) en atención a la naturaleza recepticia de la declaración
unilateral de voluntad, la carta de patrocinio requiere que el compromiso obligacional del patrocinador resulte
aceptado por el acreedor, aunque dicha aceptación no tiene que ser expresa, sino que puede inferirse de la
relación causal o subyacente que justifique la emisión de la declaración de voluntad para la consecución de
la financiación pretendida.
»También hemos establecido en esa misma jurisprudencia que, conforme al desenvolvimiento del tráfico
patrimonial y la función de garantía personal que se deriva de la carta de patrocinio en orden a la concesión de
financiación empresarial, el patrocinador asume una obligación de resultado con el acreedor, o futuro acreedor,
por el buen fin de las operaciones o instrumentos de financiación proyectados; de tal forma que garantiza su
indemnidad patrimonial a resultas de la operación vinculada.»
Ley aplicable a la carta de patrocinio concedida por los representantes orgánicos de la sociedad francesa.
Determinada la naturaleza de la carta de patrocinio como contrato de garantía, el Tribunal Supremo procede a determinar qué ley sería aplicable a la misma, en aplicación de las previsiones del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980. Dice la sentencia:
"Se trata, pues, de un contrato de garantía que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 3 y 4 del Convenio
sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980 y
vigente en la fecha de los hechos, se rige por la ley española.
En efecto, tras recoger el art. 3 como regla general
la libertad de elección, el art. 4 prevé en su apartado 1:
«En la medida en que la ley aplicable al contrato no hubiera sido elegida conforme a las disposiciones del
artículo 3, el contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos. No obstante,
si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y presenta una vinculación más estrecha con
otro país, podrá aplicarse, con carácter excepcional, a esta parte del contrato la ley de este otro país.»
Y este punto de conexión, la ley del Estado con el contrato presenta vínculos más estrechos nos remitiría en el caso a la ley española, argumentando:
"Tanto si atendemos a las circunstancias del contrato principal garantizado con la carta de patrocinio, como
al lugar de cumplimiento de la obligación, obviamente en España al tratarse de una obligación pecuniaria
adquirida frente a la entidad de crédito española, consideramos que la ley aplicable debe ser la española, como
por otra parte parecen reconocer tácitamente las partes en la carta de patrocinio de 3 de diciembre de 2008 y
su primera novación, en las que se hace constar al pie la dirección de la sucursal de GECINA en España."
La misma cuestión conforme al Reglamento Roma I.
Hay que apuntar que la norma de conflicto hoy vigente sería el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I).
No parece, no obstante, que la aplicación de este Reglamento Roma I hubiera llevado a conclusiones diversas a las que alcanza la sentencia.
En este Reglamento Roma I, a falta de elección o de aplicación de una regla especial, la ley aplicable se determina conforme a los criterios del artículo 4 en sus números 2, 3 y 4, según el cual:
"2. Cuando el contrato no esté cubierto por el apartado 1 o
cuando los elementos del contrato correspondan a más de una
de las letras a) a h) del apartado 1, el contrato se regirá por la ley
del país donde tenga su residencia habitual la parte que deba
realizar la prestación característica del contrato.
3. Si del conjunto de circunstancias se desprende claramente
que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos
con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se
aplicará la ley de este otro país.
4. Cuando la ley aplicable no pueda determinarse con arreglo a
los apartados 1 o 2, el contrato se regirá por la ley del país con el
que presente los vínculos más estrechos".
Es cierto que, a diferencia del Convenio de Roma, que aplica la sentencia, el Reglamento Roma I antepone el criterio de la residencia habitual de la parte que deba realizar la prestación característica al de los vínculos más estrechos, con la salvedad del número tres, cuando del conjunto de circunstancias resulte que el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto del de la residencia habitual.
El Convenio de Roma de 1980, por contra, acudía al criterio de los vínculos más estrechos con carácter prioritario, aunque presumiendo que el contrato presentaba los lazos más estrechos con el país en que la parte que
deba realizar la prestación característica tenga, en el momento
de la celebración del contrato, su residencia habitual o, si se
tratare de una sociedad, asociación o persona jurídica, su administración central. No obstante, si el contrato se celebrare en el
ejercicio de la actividad profesional de esta parte, este país será aquél en que esté situado su principal establecimiento o si, según
el contrato, la prestación tuviera que ser realizada por un establecimiento distinto del establecimiento principal, aquél en que esté
situado este otro establecimiento.
El argumento del Tribunal Supremo gira en torno a la accesoriedad de la fianza, de la que resulta que la ley aplicable a la obligación principal se debe extender a la obligación accesoria.
Ley aplicable a la eficacia de la representación orgánica de la sociedad francesa.
Y una vez determinado que es la ley española la que regula los efectos del contrato de garantía, se concluye que es esta misma ley española la que debe determinar los efectos de la actuación del representante orgánico frente a terceros, lo que nos remite a la legislación societaria española.
Dice la sentencia:
"Si la norma aplicable al contrato atípico de garantía en el que se fundamenta la demanda es la española,
entendemos que no se puede invocar como causa de oposición al cumplimiento una circunstancia que no está
prevista ni sería admisible en el ordenamiento español. Recordemos que el art. 234 de la Ley de Sociedades
de Capital, bajo el título de «[á]mbito del poder de representación», señala:
«1. La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los
estatutos.
»Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el
Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros.
»2. La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aún cuando
se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto
social.».
Hay que tener en cuenta, sin embargo, que en el particular caso del consejo de administración, la ley española contempla la figura del consejo delegado, que podría ser asimilable en este punto al Director General del derecho francés, en cuanto representante orgánico de la sociedad que actúa por delegación del consejo y con facultades delimitadas en el acto de delegación.
Precisamente, si el artículo 234 del TRLSC es aplicable a la actuación de un consejero delegado que se excediese en su actuación frente a los términos de la delegación de facultades ha sido cuestión debatida.
El artículo 149 del RRM dispone:
"1. La inscripción de un acuerdo del Consejo de Administración relativo a la delegación de facultades en una Comisión Ejecutiva o en uno o varios Consejeros Delegados y al nombramiento de estos últimos, deberá contener bien la enumeración particularizada de las facultades que se delegan, bien la expresión de que se delegan todas las facultades legal y estatutariamente delegables. En el supuesto de que se nombren varios Consejeros Delegados, deberá indicarse qué facultades se ejercerán solidariamente y cuáles en forma mancomunada o, en su caso, si todas las facultades que se delegan deben ejercerse en una u otra forma.
2. Las facultades concedidas con el carácter de delegables por la Junta General al Consejo sólo podrán delegarse por éste si se enumeran expresamente en el acuerdo de delegación.
3. El ámbito del poder de representación de los órganos delegados será siempre el que determina el artículo 129 de la Ley de Sociedades Anónimas en relación con los administradores".
Este artículo 129 de la LSA que menciona el RRM sería equivalente al actual artículo 234 del TRLSC.
La interpretación de esta norma ha sido discutida existiendo diversas resoluciones de la Dirección General que la abordan.
La Resolución DGRN de 26 de noviembre de 2003 niega la inscripción en el Registro de la Propiedad de la compra realizada por el Consejero Delegado, que contaba con autorización de la Junta General, por no estar comprendida entre las facultades delegadas la de comprar en nombre de la sociedad, rechazando el argumento de la aplicación del artículo 129 LSA.
En sentido contrario se había pronunciado la anterior Resolución DGRN de 10 de mayo de 1999, que admitió que un consejero delegado con facultades para adquirir pero no para enajenar bienes inmuebles pudiese otorgar una venta de los mismos, aludiendo al ámbito de representación de los administradores y a no vulnerar dicho acto el objeto social.
La Resolución DGSJFP de 10 de febrero de 2021 se refiere a una escritura de delegación de facultades en un consejero delegado, con la previsión de que cuando la cuantía del acto excediere de un millón de euros, se precisaría su actuación mancomunada con otras personas. La Dirección General confirma la calificación registral negativa, argumentando que el alcance de la representación del consejero delegado no es limitable en relación con terceros de buena fe, como el de cualquier administrador, sin que la limitación impuesta sea inscribible en el registro mercantil, sin perjuicio de sus efectos internos.
El Tribunal Supremo en esta sentencia que comentamos parece seguir la tesis de aplicar a los consejeros delegados la regla de no limitación de las facultades representativas frente a terceros, al afirmar:
"... la sentencia 426/2009, de 19 de junio, citada por la recurrida, con ocasión
de abordar un supuesto en que la sentencia de apelación había apreciado que los consejeros delegados que
actuaron carecían de poder para obligar a la sociedad, toda vez que se trataba de operaciones que estaban
fuera del giro y tráfico, declaró:
«[...] se ha de tratar de cohonestar la seguridad del tráfico y la consiguiente protección del tercero de buena
fe con el principio de defensa del interés social, y cuando la salvaguarda de ambos principios no es posible
se observa en el Derecho comparado una tendencia a adoptar o aproximarse al sistema germánico que da
primacía a la protección del tercero y a la seguridad del tráfico. Esa tendencia se ha acabado imponiendo
también entre nosotros. Así, se ha aceptado que están dentro del ámbito de poder de representación
de los Administradores no sólo los actos de desarrollo o ejecución del objeto, y los actos auxiliares o
complementarios, sino también los neutros o polivalentes e incluso los aparentemente no conectados,
quedando excluidos los "claramente contrarios" (RR de 11 de noviembre de 1991, y las que allí se citan, como
las de 12 de mayo y 24 de noviembre de 1989) pues [...] la conexión de un acto con el objeto social no es
sencilla en general, a priori, ya que esa conexión tiene en algún aspecto matices subjetivos, participa en muchas
ocasiones del factor riesgo, implícito en los negocios mercantiles, y suele precisar del conveniente sigilo para
no hacer ineficaces, por públicas, determinadas decisiones empresariales que pretenden por medios indirectos
resultados negociales propios del objeto de la sociedad. [...]
».
En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2009 lo que se discutía era si los consejeros delegados mancomunados de la entidad podían vender, sin autorización de la junta general, lo que constituía un activo esencial de la sociedad. La sentencia va a considerar que, siendo el adquirente de buena fe, lo que apoyaba en diversas circunstancias, como el haberse formalizado los actos en escritura pública y haberse inscrito en el registro, aunque pudiera considerarse que el acto excedía del objeto social, la actuación de los administradores vincularía a la sociedad conforme al antiguo artículo 129.2 de la LSA, correspondiente con el actual 234.2 del TRLSC. Recuerda además, con cita de la doctrina de la Dirección General, que solo podría considerarse que el administrador se extralimita cuando realiza actos directamente contrarios al objeto social, lo que de ordinario escapará al conocimiento del tercero (además de a la calificación registral).
No se trataba por tanto de una extralimitación del contenido de las facultades delegadas.
La sentencia que ahora analizamos termina por recordar que, tanto el derecho societario francés como el español, son desarrollo, en este punto, de una Directiva comunitaria, afirmando:
"En este mismo sentido, el art. 9 de la Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de
septiembre de 2009, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados
miembros a las sociedades definidas en el art. 48, párrafo segundo, del Tratado, para proteger los intereses
de socios y terceros, ordena:
«El cumplimiento de las formalidades de publicidad relativas a las personas que, en calidad de órgano, tengan
el poder de obligar a la sociedad, hará que cualquier irregularidad en su nombramiento no pueda oponerse a
terceros a menos que la sociedad demuestre que estos terceros ya tenían conocimiento de la misma.».
Y, aun cuando es verdad que el art. 10.1 de la Directiva, tras indicar que la sociedad quedará obligada frente a
terceros por los actos realizados por sus órganos, incluso si estos actos no corresponden al objeto social de
esta sociedad, contempla como excepción «a menos que dichos actos excedan los poderes que la ley atribuya
o permita atribuir a estos órganos», la ausencia de la autorización previa del consejo de administración para
la suscripción de la carta de patrocinio no se prevé en el ordenamiento nacional como óbice que impida que
el contrato despliegue todos sus efectos frente al tercero de buena fe.
En definitiva, sin perjuicio de los efectos que el incumplimiento de la exigencia de autorización previa pudiera
tener entre la sociedad y su representante orgánico, así como, en su caso, respecto del tercero si el contrato de
garantía hubiese de cumplirse en Francia (consecuencias jurídicas que, por lo expuesto antes, no se justifican
con la consistencia suficiente para extraer una conclusión de nulidad), desde el momento en que el lugar de cumplimiento es España y, por ende, es aplicación la ley española, el referido déficit carece de relevancia para
la validez y eficacia del contrato en España, lo que determina la desestimación de ambos motivos."
